oumwidade05
عضو مساهم
- البلد/ المدينة :
- باتنة
- العَمَــــــــــلْ :
- موظفـــــة
- المُسَــاهَمَـاتْ :
- 213
- نقاط التميز :
- 337
- التَـــسْجِيلْ :
- 21/03/2011
مسابقة سلك القضاة لسنة 2011
الخميس 31 مارس 2011
إعداد مذكرة استخلاصية
حرر مذكرة استخلاصية في 4 صفحات على الأكثر تتعلق بإثيات الإيجار التجاري مستندا على النصوص القانونية و الدراسات الفقهية قرارات المحكمة العليا التالية:
أولا : النصوص القانونية
المادة 12 من الأمر 70-91 المؤرخ في 15 ديسمبر 1970 المتضمن تنظيم التوثيق : زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي فإن العقود التي تتضمن نقل عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها أو التخلي عن أسهم من شركة أو جزء منها أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية، يجب تحت طائلة البطلان أن تحرر ، هذه العقود ، في في شكل رسمي مع دفع الثمن إلى الموثق
المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني : زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي يجب، تحت طائلة البطلان ، تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها ، أو التنازل عن أسهم شركة أو حصص فيها أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية في شكل رسمي ، و يجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد.
كما يجب ، تحت طائلة البطلان ، إثبات العقود المؤسسة أو المعدلة للشركة بعقد رسمي .و تودع الأموال الناتجة عن هذه العمليات لدى الضابط العمومي المحرر للعقد
المادة 172 من القانون التجالري : " لا يجوز التمسك بحق التجديد إلا من طرف المستأجرين أو المحول إليهم أو ذوي الحقوق الذين يثبتون بأنهم يستغلون متجرا بأنفسهم أو بواسطة تابعيهم إما منذ سنتين متتابعتين أو وفقا لإيجار واحد أو أكثر مقيدة بصفة متتالية إما منذ أربع سنوات متتابعة وفقا لإيجار واحد أو أكثر شفهية كانت أو كتابية
غير أنه يجوز للمستأجر الذي يثبت بسبب مشروع أو الذي أجر متجره ضمن الشروط المنصوص عليها في الأحكام القانونية المتعلقة بإيجار التسيير فإنه يجوز له أن يتمسك بالاستغلال .و في حالة التنازل عن المتجر فإنه يجوز للمحول إليه أن يتمسك بالحقوق المكتسبة من قبل المتنازل لاتمام مدة الاستغلال الشخصي عند الاقتضاء و المنصوص عليه في الفقرة السابقة . و تنتهي هذه المدة بانتهاء عقد الإيجار أو عند الاقتضاء بتاريخ تمديده حسبما هو منصوص عليه في المادة المادة 173 التالية، و يعتبر هذا التاريخ الأخير إما بمثابة التاريخ الذي تم فيه التنبيه بالإخلاء و إما الأجل المألوف الذي يلي هذا الطلب تم فيه التنبيه بالإخلاء و إما للأجل المألوف الذي يلي هذا الطلب في حالة وقوع طلب تجديد"
ثانيا : النصوص الفقهية
مقتطف من القضاء التجاري للمؤلف حمدي باشا عمر طبعة سنة 2000 *
تناولت هذه القرارات إشكالية هامة جدا ، فرضت نفسها على الصعيد التطبيقي، يمكن بلورتها في التساؤل التالي : ما مدى إلزامية الكتابة الرسمية في إبرام عقود الإيجار التجارية؟ و لقد انقسم رجال القضاء بخصوص هذه المسألة إلى اتجاهين
الاتجاه الأول عدم خضوع عقود الايجار التجارية إلى أحكام الكتابة الرسمية : ذهب جانب من العاملين في حقل القانون إلى القول بأن عقد الإيجار الوارد على محل معد للاستغلال التجاري ، لا يخضع لأي شكلية قانونية ، و تكفي فيه الكتابة العرفية . وهذا طبقا للقواعد العامة التي تعتبر أن العقد يبرم بمجرد تبادل الإيجاب و القبول مع تحديد العناصر الأساسية في العقد
و قد اعتمد انصار هذا الاتجاه على نص المادة 30 من القانون التجاري التي كرست قاعدة حرية الاثبات في المادة التجارية ، و كذا المادة 172 من من نفس القانون التي أجازت أن يكون العقد كتابيا أو شفويا.
الاتجاه الثاني : و جوب إفراغ عقد الإيجار التجاري في قالب رسمي : على عكس الاتجاه الأول ،ذهب فريق آخر إلى القول بأن عقد الإيجار الوارد على محل معد للاستغلال التجاري يجب أن يفرغ في قالب رسمي تحت طائلة بطلان العقد ، معتمدا على نص المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني .و نحن نميل إلى تأييد الاتجاه الثاني الذي يكرس مبدأ الرسمية في كتابة عقود الايجار التجارية ، لأن المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني وردت بموجب القانون 88-14 المؤرخ في 3 مايو 1988
و عملا بقاعدة الخاص يقيد العام فإن هذه المادة تعتبر قاعدة خاصة بالنسبة للمادة 172 من القانون التجاري و ما يؤكد اتجاه المشرع الجزائري نحو الرسمية في عقود الايجار الواردة على المحلات المعدة للاستغلال التجاري هو نص المادة 63 من القانون 91-25 المؤرخ 16 ديسمبر 1991 المتضمن قانون المالية لسنة 1992 و التي جاء فيها "يمنع مفتشو التسجيل من القيام بإجراء تسجيل العقود العرفية المتضمنة الأموال العقارية أو الحقوق العقارية ، المحلات التجارية أو الصناعية أو كل عنصر يكونها ، التنازل عن الأسهم و الحصص في الشركات ، الإيجارات التجارية، إدارة المحلات التجارية أو المؤسسات الصناعية ، العقود التأسيسية أو التعديلية للشركات
فالمشرع الجزائري أراد عبر هذه المادة أن يقضي على العقود العرفية نتيجة المشاكل التي أفرزتها في العملية بما فيها عقود الإيجار التجارية و ننبه بأن الرسمية المطلوبة بالنسبة لعقود الإيجار التجارية لا تطبق على إطلاقها ، بل لابد على القاضي أن يتفحص تاريخ إبرام العقد حتى لا يصطدم بقاعدة عدم رجعية القوانين و عليه يجب التفريق بين المراحل التاريخية التالية
مرحلة ما قبل صدور قانون التوثيق الصادر في 15/12/1970 : يطبق القانون التجاري الفرنسي الذي كان يكرس مبدأ الرضائية بالنسبة لعقود الإيجار التجارية و بالتالي يقبل العقد (الكتابي أو العرفي ) أو العقد الشفوي
الفترة الممتدة مابين 15/12/1970 إلى 26/09/1975 : تطبق المادة 12 من قانون التوثيق و هنا يؤخذ بالعقد الرسمي فقط و هذا ما كرسته المحكمة العليا في القرار رقم 28651 المؤرخ في 7/5/1983 علما أن قانون التوثيق الصادر بموجب الأمر رقم 70-91 المؤرخ في 15/12/1970 بدأ سريانه في أو يناير 1971 إعمالا لنص المادة 53 منه
الفترة مابين 26/09/1975 تاريخ تاريخ صدور القانون التجاري إلى غاية 3/05/1988 : تطبق المادة 172 من القانون التجاري و يؤخذ بالعقد الكتابي أو الشفوي و هو ما جسدته المحكمة العليا في القرار رقم 68121 المؤرخ في 21/10/1990 مع ملاحظة أن القانون التجاري بدأ سريانه في 5/7/1975
الفترة الممتدة من 3/5/1988 تاريخ صدور القانون رقم 88-14 إلى يومنا هذا : نطبق المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني و المادة 63 من قانون المالية لسنة 1992 و يؤخذ بالعقد الرسمي فقط و هو ما أشارت إليه المحكمة العليا في القرار رقم 138806 المؤرخ في 9/7/1996
مقتطف من دراسة بعنوان تعويض الاستحاق أعدها السيد بوعروج حسان رئيس الغرفة التجارية و البحرية ( المجلة القضائية العدد 1 سنة 1993) : قبل التطرق لشرح تعويض الاستحقاق يتعين علينا الإشارة باختصار إلى العلاقة القانونية التي ينشأ عنها هذا الحق.فهي عقد الإيجار المعرف في القانون العام بالانتفاع بالعين الممؤجرة مقابل أجرة لمدة زمنية محددة و لكي يحمي المشرع التاجر المستأجر من شروط المالك باعتبار هذا الأخير هو الطرف الأقوى فرض على حق المالك قيدا في استرجاع محله و ذلك في حالة احترام المستأجر التزاماته التعاقدية فإذا رفض المؤجر تجديد الإيجار يفرض عليه تسديد تعويض للمستأجر يساوي قيمة القاعدة التجارية التي أنشأها المستأجر بممارسة نشاط في العين المؤجرة و هذا القيد الذي وضعه المشرع للحد من امتيازات الملكية يسمى بحماية الملكية التجارية و لهذه الملكية مجال و شروط منصوص عليها في المواد 169 و ما يليها من القانون التجاري و تمكن المستأجر من الحصول على تعويض استحقاقي عندما يطلب المؤجر إحلاءه من القاعدة التجارية . و انطلاقا من هذه المعطيات يتطرق عرضنا هذا المتعلق بتعويض استحقاق و بصورة مختصرة إلى النقاط التالية
المجال الذي ينشأ عنه حق تعويض الاستحقاق لفائدة المستأجر و شروط الاستفادة منه
كيفية تعويض الاستحقاق
الخميس 31 مارس 2011
إعداد مذكرة استخلاصية
حرر مذكرة استخلاصية في 4 صفحات على الأكثر تتعلق بإثيات الإيجار التجاري مستندا على النصوص القانونية و الدراسات الفقهية قرارات المحكمة العليا التالية:
أولا : النصوص القانونية
المادة 12 من الأمر 70-91 المؤرخ في 15 ديسمبر 1970 المتضمن تنظيم التوثيق : زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي فإن العقود التي تتضمن نقل عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها أو التخلي عن أسهم من شركة أو جزء منها أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية، يجب تحت طائلة البطلان أن تحرر ، هذه العقود ، في في شكل رسمي مع دفع الثمن إلى الموثق
المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني : زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي يجب، تحت طائلة البطلان ، تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها ، أو التنازل عن أسهم شركة أو حصص فيها أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية في شكل رسمي ، و يجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد.
كما يجب ، تحت طائلة البطلان ، إثبات العقود المؤسسة أو المعدلة للشركة بعقد رسمي .و تودع الأموال الناتجة عن هذه العمليات لدى الضابط العمومي المحرر للعقد
المادة 172 من القانون التجالري : " لا يجوز التمسك بحق التجديد إلا من طرف المستأجرين أو المحول إليهم أو ذوي الحقوق الذين يثبتون بأنهم يستغلون متجرا بأنفسهم أو بواسطة تابعيهم إما منذ سنتين متتابعتين أو وفقا لإيجار واحد أو أكثر مقيدة بصفة متتالية إما منذ أربع سنوات متتابعة وفقا لإيجار واحد أو أكثر شفهية كانت أو كتابية
غير أنه يجوز للمستأجر الذي يثبت بسبب مشروع أو الذي أجر متجره ضمن الشروط المنصوص عليها في الأحكام القانونية المتعلقة بإيجار التسيير فإنه يجوز له أن يتمسك بالاستغلال .و في حالة التنازل عن المتجر فإنه يجوز للمحول إليه أن يتمسك بالحقوق المكتسبة من قبل المتنازل لاتمام مدة الاستغلال الشخصي عند الاقتضاء و المنصوص عليه في الفقرة السابقة . و تنتهي هذه المدة بانتهاء عقد الإيجار أو عند الاقتضاء بتاريخ تمديده حسبما هو منصوص عليه في المادة المادة 173 التالية، و يعتبر هذا التاريخ الأخير إما بمثابة التاريخ الذي تم فيه التنبيه بالإخلاء و إما الأجل المألوف الذي يلي هذا الطلب تم فيه التنبيه بالإخلاء و إما للأجل المألوف الذي يلي هذا الطلب في حالة وقوع طلب تجديد"
ثانيا : النصوص الفقهية
مقتطف من القضاء التجاري للمؤلف حمدي باشا عمر طبعة سنة 2000 *
تناولت هذه القرارات إشكالية هامة جدا ، فرضت نفسها على الصعيد التطبيقي، يمكن بلورتها في التساؤل التالي : ما مدى إلزامية الكتابة الرسمية في إبرام عقود الإيجار التجارية؟ و لقد انقسم رجال القضاء بخصوص هذه المسألة إلى اتجاهين
الاتجاه الأول عدم خضوع عقود الايجار التجارية إلى أحكام الكتابة الرسمية : ذهب جانب من العاملين في حقل القانون إلى القول بأن عقد الإيجار الوارد على محل معد للاستغلال التجاري ، لا يخضع لأي شكلية قانونية ، و تكفي فيه الكتابة العرفية . وهذا طبقا للقواعد العامة التي تعتبر أن العقد يبرم بمجرد تبادل الإيجاب و القبول مع تحديد العناصر الأساسية في العقد
و قد اعتمد انصار هذا الاتجاه على نص المادة 30 من القانون التجاري التي كرست قاعدة حرية الاثبات في المادة التجارية ، و كذا المادة 172 من من نفس القانون التي أجازت أن يكون العقد كتابيا أو شفويا.
الاتجاه الثاني : و جوب إفراغ عقد الإيجار التجاري في قالب رسمي : على عكس الاتجاه الأول ،ذهب فريق آخر إلى القول بأن عقد الإيجار الوارد على محل معد للاستغلال التجاري يجب أن يفرغ في قالب رسمي تحت طائلة بطلان العقد ، معتمدا على نص المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني .و نحن نميل إلى تأييد الاتجاه الثاني الذي يكرس مبدأ الرسمية في كتابة عقود الايجار التجارية ، لأن المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني وردت بموجب القانون 88-14 المؤرخ في 3 مايو 1988
و عملا بقاعدة الخاص يقيد العام فإن هذه المادة تعتبر قاعدة خاصة بالنسبة للمادة 172 من القانون التجاري و ما يؤكد اتجاه المشرع الجزائري نحو الرسمية في عقود الايجار الواردة على المحلات المعدة للاستغلال التجاري هو نص المادة 63 من القانون 91-25 المؤرخ 16 ديسمبر 1991 المتضمن قانون المالية لسنة 1992 و التي جاء فيها "يمنع مفتشو التسجيل من القيام بإجراء تسجيل العقود العرفية المتضمنة الأموال العقارية أو الحقوق العقارية ، المحلات التجارية أو الصناعية أو كل عنصر يكونها ، التنازل عن الأسهم و الحصص في الشركات ، الإيجارات التجارية، إدارة المحلات التجارية أو المؤسسات الصناعية ، العقود التأسيسية أو التعديلية للشركات
فالمشرع الجزائري أراد عبر هذه المادة أن يقضي على العقود العرفية نتيجة المشاكل التي أفرزتها في العملية بما فيها عقود الإيجار التجارية و ننبه بأن الرسمية المطلوبة بالنسبة لعقود الإيجار التجارية لا تطبق على إطلاقها ، بل لابد على القاضي أن يتفحص تاريخ إبرام العقد حتى لا يصطدم بقاعدة عدم رجعية القوانين و عليه يجب التفريق بين المراحل التاريخية التالية
مرحلة ما قبل صدور قانون التوثيق الصادر في 15/12/1970 : يطبق القانون التجاري الفرنسي الذي كان يكرس مبدأ الرضائية بالنسبة لعقود الإيجار التجارية و بالتالي يقبل العقد (الكتابي أو العرفي ) أو العقد الشفوي
الفترة الممتدة مابين 15/12/1970 إلى 26/09/1975 : تطبق المادة 12 من قانون التوثيق و هنا يؤخذ بالعقد الرسمي فقط و هذا ما كرسته المحكمة العليا في القرار رقم 28651 المؤرخ في 7/5/1983 علما أن قانون التوثيق الصادر بموجب الأمر رقم 70-91 المؤرخ في 15/12/1970 بدأ سريانه في أو يناير 1971 إعمالا لنص المادة 53 منه
الفترة مابين 26/09/1975 تاريخ تاريخ صدور القانون التجاري إلى غاية 3/05/1988 : تطبق المادة 172 من القانون التجاري و يؤخذ بالعقد الكتابي أو الشفوي و هو ما جسدته المحكمة العليا في القرار رقم 68121 المؤرخ في 21/10/1990 مع ملاحظة أن القانون التجاري بدأ سريانه في 5/7/1975
الفترة الممتدة من 3/5/1988 تاريخ صدور القانون رقم 88-14 إلى يومنا هذا : نطبق المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني و المادة 63 من قانون المالية لسنة 1992 و يؤخذ بالعقد الرسمي فقط و هو ما أشارت إليه المحكمة العليا في القرار رقم 138806 المؤرخ في 9/7/1996
مقتطف من دراسة بعنوان تعويض الاستحاق أعدها السيد بوعروج حسان رئيس الغرفة التجارية و البحرية ( المجلة القضائية العدد 1 سنة 1993) : قبل التطرق لشرح تعويض الاستحقاق يتعين علينا الإشارة باختصار إلى العلاقة القانونية التي ينشأ عنها هذا الحق.فهي عقد الإيجار المعرف في القانون العام بالانتفاع بالعين الممؤجرة مقابل أجرة لمدة زمنية محددة و لكي يحمي المشرع التاجر المستأجر من شروط المالك باعتبار هذا الأخير هو الطرف الأقوى فرض على حق المالك قيدا في استرجاع محله و ذلك في حالة احترام المستأجر التزاماته التعاقدية فإذا رفض المؤجر تجديد الإيجار يفرض عليه تسديد تعويض للمستأجر يساوي قيمة القاعدة التجارية التي أنشأها المستأجر بممارسة نشاط في العين المؤجرة و هذا القيد الذي وضعه المشرع للحد من امتيازات الملكية يسمى بحماية الملكية التجارية و لهذه الملكية مجال و شروط منصوص عليها في المواد 169 و ما يليها من القانون التجاري و تمكن المستأجر من الحصول على تعويض استحقاقي عندما يطلب المؤجر إحلاءه من القاعدة التجارية . و انطلاقا من هذه المعطيات يتطرق عرضنا هذا المتعلق بتعويض استحقاق و بصورة مختصرة إلى النقاط التالية
المجال الذي ينشأ عنه حق تعويض الاستحقاق لفائدة المستأجر و شروط الاستفادة منه
كيفية تعويض الاستحقاق
ملاحظــــــــــــــة هامــــــــة : عــــــــــــذرا إخوتـي الموضوع طويل جدا سيتبع قريبا إنشاء الله اختكم أم وداد05
