قطر الندى
عضو مساهم
- البلد/ المدينة :
- زريبة الوادي
- العَمَــــــــــلْ :
- طالبة جامعية
- المُسَــاهَمَـاتْ :
- 233
- نقاط التميز :
- 485
- التَـــسْجِيلْ :
- 24/07/2010
* تعريف القانون الدولى الخاص :
- القانون : هو مجموعة من القواعد القانونية
- الدولى : ينظم علاقة تجاوزت إطار حدود الدولة الواحدة
- الخاص : ينظم العلاقة بين الأشخاص القانون الخاص وليست بين أشخاص القانون العام
* القانون الدولى الخاص :
هو مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم العلاقات الخاصة التي تجاوزت حدود الدولة الواحدة بين أشخاص القانون الخاص وتبقي في إطار القانون الخاص .
* موضوعات القانون الدولي الخاص :
1- حسب النظرية التقليدية ( فهي خمس موضوعات ) :
أ- الجنسية ب- المركز القانوني للأجانب جـ- تنازع الإختصاص التشريعي هـ- تنازع الإختصاص القضائي د - تنفيذ الأحكام الأجنبية
2- حسب النظرية الحديثة ( فهي ثلاث موضوعات والتي يتم الدراسه على أساسها ) :
أ- تنازع الإختصاص التشريعي ( تنازع القوانين )
ب- تنازع الإختصاص القضائي
ج- تنفيذ الأحكام الأجنبية
* مصادر القانون الدولى الخاص :
أولا : المصادر الأصلية :
1- التشريع : وهو وضع القاعدة القانونية على شكل نص من قبل السلطة صاحبة الإختصاص
2- المعاهدات : تعتبر من أهم مصادر القانون الدولى الخاص والمعاهدات لها دورين وأهمية في القانون الدولى الخاص وهما :
أ- توحيد الحلول الموضوعية : أي اعطاء الحل مباشرة
ب- توحيد قواعد الإسناد : أي عدم إعطاء الحل مباشرة وإنما الإحالة إلى قانون آخر لمعرفة الحل .
3- العرف : المقصود به على مستوى القانون الدولى الخاص .
والعرف هو سلوك اعتاد عليه الناس حتى أصبح هنالك شعور لديهم بالزامية هذا السلوك وللعرف ركنان ، ركن مادي وهو الإعتياد وركن معنوي وهو الشعور بالإلزام
4- مبادئ القانون الخاص : هو تطبيق القانون الوطني للقاضي في حال عدم المقدرة على التوصل إلى قانون لتطبيقه على الواقعة .
* طبيعة القانون الدولى الخاص :
يعد القانون الدولى الخاص فرع من فروع القانون الخاص لأنه ينظم العلاقات بين أفراد القانون الخاص وليس بين أفراد القانون العام .
* تنازع القوانين ( تنازع الاختصاص التشريعي ) :
العلاقة الخاصة أصبح من السهل جدا وجود عنصر أجنبي مما يثير الشبهه حول أن هنالك أكثر من قانون هو القانون الواجب التطبيق مع انه في الحقيقة لا يوجد هنالك أي تنازع بين القوانين لأنه أي قاضي يقوم بتطبيق قانونه الوطني لذلك بدلا من مصطلح تنازع القوانين أصبح يقال تسابق القوانين أو إختيار القوانين ولكن بقي مصطلح تنازع القوانين هو المصطلح الأكثر شيوعا .
* وظيفة تنازع القوانين :
هو اختيار القانون الواجب التطبيق لأنه يعتبر القانون الأكثر ملائمة وذلك من خلال قاعدة تبين ما هو القانون الواجب التطبيق وتسمى هذه القاعدة قاعدة إسناد وقواعد الإسناد تكون موجودة في مصادر القانون الدولي الخاص ( التشريع / المعاهدات / العرف / مبادئ القانون الدولي الخاص )
* متى يظهر تنازع القوانين :
أن تنازع القوانين يظهر عند عرض النزاع على القاضي مه انه موجود منذ نشوء العلاقة القانونية التي اشتملت على عنصر أجنبي .
* شروط تنازع القوانين :
1- وجود عنصر أجنبي واحد على الأقل في العلاقة القانونية الخاصة والعنصر الأجنبي قد يدخل الى العلاقة القانونية الخاصة اما بسبب اختلاف الجنسية أو المكان أو سبب الإلتزام
2- أن يسمح المشرع الوطني بتطبيق قانون أجبني فإذا كان المشرع الوطني يأخذ بمبدأ اقليمية القانون بشكل مطلق فلا يوجد أي تنازع بين القوانين .
3- وجود اختلاف فيما بين القوانين .
* نطاق تنازع القوانين :
من حيث الأصل فإن تنازع القوانين لا يثور الا بشأن فروع القانون الخاص فلا يتصور وجود تنازع قوانين بشأن فروع القانون العام لأن القانون العام يتعلق بالسيادة والمشرع لا يسمح بتطبيق قانون أجنبي بخصوص فروع القانون العام ولكن هذا الأصل ورد عليه بعض الاستثناءات :
( أمثلة من حيث الأصل )
أولا : فروع القانون العام :
1- القانون الجنائي : فمن حيث الأصل لا يوجد هنالك أي تنازع بشأن القانون الجنائي لأنه يحدد الجرائم والعقوبات المقدرة لها فإنه يتمم تطبيق قانون العقوبات الوطني فيما اذا كان الفعل يشكل جريمة أم لا دون البحث في قوانين العقوبات الأجنبية
مثال : لو أتهم فرنسي بالأردن بجريمة تعدد الزوجات فإن القاضي الأردني يقضي بعدم المسؤولية كون الفعل لا يشكل جريمة حسب القانون الأردني دون أن يبحث في القانون الفرنسي فيما اذا كان الفعل يشكل جريمة في القانون الفرنسي
2- القانون الإداري : والذي ينظم نشاط الإدارة العامة فلا يتصور وجود تنازع قوانين في القانون الإداري .
3- القانون الدستوري : الذي ينظم شكل الدولة ونظام الحكم والسلطات العامه فلا يتصور وجود تنازع قوانين في القانون الدستوري
ثانيا : الفروع القانون الخاص ( التجاري / المدني ) فيتصور وجود تنازع قوانين :
( الاستثناءات على الأصل حين يطبق القانون الأجنبي ( :
1- الإسثناء الأول :
من الممكن تطبيق القانون الأجنبي أما القاضي الوطني بصفة تبعية نتيجة لوجود دفع أولى في الدعوى ، مثال :
الطعن بعدم صحة عقد زواج تم في دولة أجنبية فيتم تطبيق القانون العام الأجنبي لتحديد فيما إذا كان ذلك العقد صحيحا أم لا استثناء على الأصل
2- الإستثناء الثاني :
القاضي الجنائي قد يطبق أحيانا القانون الأجنبي ، وذلك في حالتين :
أ- لوجود شق مدني ينظره القاضي الجنائي
ب- حتى يتأكد القاضي من مدى توافر أركان الجريمة ، مثال : حتى يتأكد القاضي الجنائي من مدى توافر أركان الجريمة الزنا قد يلجأ إلى القانون الأجنبي لمعرفة قيام حالة الزوجيه من عدمها .
3- الإستثناء الثالث :
انه أحيانا يؤخذ بعين الإعتبار القانون الجنائي الأجنبي ، مثال : لو أن شخصا ارتكب جريمة وتم ملاحقتع ومعاقبته بموجب القانون الأجنبي فلا يتم ملاحقته مره أخرى على نفس الجريمة بإستنثاء جرائم أمن الدولة .
* التمييز بين تنازع القانون الدولى وتنازع القانون الداخلي :
المقصود بتنازع القانون الدولى عندما يكون التنازع بين قوانين دول مستقله ذات سيادة وهذا يؤدي إلى التساؤل حول ما يلي :
1- قد ينشأ حالة تنازع القوانين مع قانون دولة لم يتم الاعتراف بها سياسيا بسبب أن الإعتراف هو مسأله سياسية وتنازع القوانين هو مسألة قانونية
2- لا يمكن أن تنشأ حالة تنازع قوانين مع دولة منقوصة السيادة سواء بسبب الإحتلال أو الإستعمار أو الإنتداب
3- لا يمكن أن تنشأ حالة تنازع قوانين فيما بين قانون دوله وقانون داخلي لأحد الأقاليم بسبب تعدد الولايات أو الطوائف .
أما بالنسبة للتنازع الداخلي فهو يكون بين قوانين نفس الدولة والذي قد ينشأ أما بسبب تعدد أو اختلاف الولايات أو الطوائف أو حتى بين التشريعات كتنازع من حيث الزمان
* قواعد الإسناد ( قاعدة الإسناد ) :
هي عبارة عن قاعدة قانونية تبين القانون الواجب التطبيق على مسألة تتنازع فيها القوانين
* عناصر قاعدة الإسناد ( تتكون من 3 عناصر ) :
أولا : موضوع الإسناد :
والمقصود به هو طبيعة العلاقة التى أثارت التنازع وتحديد إلى أي طائفة تنتمي مثل الأحوال الشخصية أو العقود أو الزواج أو الفعل النافع أو الفعل الضار
( أهمية قواعد الإسناد )
لتسهيل مهمة القاضي في تحديد القانون الواجب من خلال موضوع الإسناد
ثانيا : ضابط الإسناد :
ضابط الإسناد يعتبر أهم عنصر من عناصر قاعدة الإسناد فهو الذي يربط بين موضوع الإسناد والقانون الواجب التطبيق ، فضابط الإسناد يعني على ماذا يستند المشرع في تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع الإسناد ، مثال : في موضوع الأهلية نجد أن المشرع الأردني قد استند إلى الجنسية فالجنسية تعتبر ضابط الإسناد لتحديد القانون الواجب التطبيق فيما يخص الأهلية
الأصل أن قاعدة الإسناد تحتوي على ضابط اسناد واحد ولكن من الممكن أن تحتوي قاعدة الإسناد على أكثر من ضابط اسناد ، مثال : قاعدة الإسناد التى تبين القانون الواجب التطبيق على شكل الوصيه فإنها تحتوي على ضابطي إسناد هما قانون الموصي وقانون البلد الذي تمت فيه الوصيه
وكذلك قاعدة الإسناد التي تبين القانون الواجب التطبيق على شكل العقد فإنها تحتوي على أربع ضوابط إسناد :
أ- قانون البلد الذي تم فيه العقد
ب- القانون الذي يسري على الأحكام الموضوعية
ج- قانون موطن المتعاقدين
د- قانونهم الوطني المشترك
( أهمية ضابط الإسناد )
انه يتغير ضابط الإسناد يتغير القانون الواجب التطبيق لذلك فإن اختيار المشرع ضابط الإسناد يتم بعناية فائقة حتى يتم اختيار القانون الأنسب والأكثر ملائمة لحكم العلاقة القانونية
ثالثا : تحديد القانون الواجب التطبيق :
أي أن قاعدة إسناد بعد أن تحدد موضوع الإسناد وضابط الإسناد فإنه تلقائيا يتحدد القانون الواجب التطبيق
* كيف يتم اختيار ضابط الإسناد من قبل المشرع :
يتم اختيار ضابط الإسناد من خلال النظر إلى العنصر الأهم في العلاقة القانونية من حيث أن لأي علاقة قانونية ثلاثة عناصر :
أ- الأطراف ب- الموضوع جـ - السبب
مثال : في مسائل الأحوال الشخصية العنصر الأهم هو أطراف العلاقة لذلك فإن جنسيتهم هي ضابط الإسناد
مثال : في الفعل الضار فإن السبب هو العنصر الأهم لذلك فإن مكان وقوع الفعل الضار هو ضابط الإسناد
وإختيار ضابط الإسناد قد يختلف من تشريع لأخر حسب وجهة نظر المشرع فمثلا بالنسبة إلى مسألة الأهلية نجد أن بعض التشريعات مثل الأردن يستند إلى ضابط الجنسية وذلك للمحافظة على العلاقة بين الشخص ودولته الأم في حين أن بعض التشريعات قد يستند إلى ضابط الموطن للمساواة بين المواطنين والأجانب
* خصائص قواعد الإسناد ( لأي قاعدة إسناد 3 خصائص ) :
1- ان قواعد الإسناد قواعد مجردة : أي لا يوجد فيها تمييز فإذا توافرت الشروط تطبق القاعدة القانونية .
2- أن غالبية قواعد الإسناد هي قواعد مزدوجة الاسناد فأما أن تؤدي إلى تطبيق القانون الوطني أو إلى تطبيق القانون الأجنبي
3- إنها ليست قواعد تعطي الحلول الموضوعية وإنما تبين القانون الواجب التطبيق والذي يتضمن الحل الموضوعي .
* أنواع قواعد الإسناد ( من حيث الأصل تنقسم قواعد الإسناد إلى نوعين ) :
أولا : قواعد الإسناد التى يضعها المشرع حسب الموضوع :
أي قواعد الإسناد والتى يضعها المشرع دون أي إعتبار إى ماهو القانون الواجب التطبيق أو النتيجة المترتبة على تطبيق ذلك القانون سواء تم تطبيق القانون الوطني أو القانون الأجنبي فإن ذلك لا يهم المشرع .
فالمشرع يختار موضوع معين ويضع له قاعدة اسناد بحسب ضابط الإسناد يختاره المشرع وذلك وفقا للعنصر الأهم في العلاقة القانونية ، مثال : قاعدة الإسناد التى تحدد القانون الواجب التطبيق على مسائل الأهلية حيث لا يهتم المشرع بما هو القانون الواجب التطبيق سواء كان القانون الوطني أو القانون الأجنبي أو النتيجة المترتبه على تطبيق ذلك القانون
( القواعد التى يضعها المشرع على حسب الموضوع تنقسم إلى قسمين ) :
1- قواعد مزدوجة الإسناد : وهو الوضع الغالب في هذه القواعد أي قد تؤدي إلى تطبيق القانون الوطني أو إلى تطبيق القانون الأجنبي
2- قواعد أحادية الإسناد : وهي قواعد نادره أي فقط تحدد الشروط التى يجب توافرها لتطبيق القانون الوطني وهذه القواعد نادرة في الحياة العملية لسببين :
أ- أن أساس هذه القواعد كان يعتمد على فكرة السيادة ولكن هذا الأساس اصبح منتقد لأنه لا علاقة لفكرة السيادة في تحديد القانون الواجب التطبيق وذلك بشأن مسألة تتعلق بفروع القانون الخاص .
ب- أن هذه القواعد تضع اشكالية أمام القاضي الذي ينظر النزاع فلا يستطيع تحديد القانون الواجب التطبيق في حالة عدم توافر شروط تطبيق القانون الوطني
ثانيا : قواعد الإسناد التى يتم وضعها وفق إرادة المشرع ( القواعد البوليسية ) :
هي القواعد التى يسعى من خلالها المشرع إلى تطبيق القانون الوطني دائما وأبد لأن المشرع يهتم بالنتيجة المترتب علي تطبيق القانون الوطني بغض النظر عما جاء في أي قانون أخر .
( القواعد البوليسية على نوعين )
1- قواعد بوليسية وطنية ( تنقسم إلى قسمين ) :
أ- قواعد بوليسية وطنية بنص صريح : مثل نص المادة 215 من قانون التجارة البحرية الأردنية وبموجب هذا النص فإن المحاكم الأردنية والقانون الأردني هو صاحب الإختصاص والتطبيق بشأن أي نزاع ناشئ عن وثائق الشحن البحري ، كذلك نص المادة 16 من قانون الوكلاء والوسطاء التجاريين الأردني التى تتضمن أن القانون الأردني هو القانون الواجب التطبيق بشأن أي نزاع ناشئ عن عقد الوكالة التجارية بغض النظر عن أي قانون أخر .
ب- قواعد بوليسية وطنية ضمنية : مثال نص المادة 4 من قانون العمل الأردني الذي يجعل أي قانون يمنح حقوق أفضل للعامل من الحقوق المنصوص عليها في القانون الأردني صحيح وأي قانون يمنح حقوق أدنى غير صحيح فيستنتج من ذلك ضمنيا أن الحد الأدني من الحقوق العمالية الممنوحه للعامل بموجب قانون العمل الأردني تعتبر قواعد بوليسية ضمنية .
2- القواعد البوليسية الأجنبية :
أي القواعد البوليسية التى وضعها المشرع الأجنبي لحماية مصالحه الوطنية ويسعى إلى تطبيق القانون الأجنبي فإذا ما وجد القاضي الوطني أن هنالك قواعد بوليسية أجنبية فإنه يتم تطبيقها بشرط أن لا يكون المشرع الأجنبي متعسف في وضع هذه القواعد وإنما يسعى إلى تحقيق مصلحة حقيقية من وراء القاعدة
* الفرق بين القواعد البوليسية وقواعد أحادية الإسناد :
1- القواعد الأحادية الإسناد : يتم وضعها بحسب الموضوع
- القواعد البوليسية : يتم وضعها بحسب إرادة المشرع
2- القواعد أحادية الإسناد : قد تؤدي إلى تطبيق القانون الوطني أولا
- القواعد البوليسية : دائما تسعى إلى تطبيق القانون الوطني
3- القواعد أحادية الإسناد : نادرة جدا في الحياة العملية
- القواعد البوليسية : فهي موجودة وغير نادرة
* طرق وإجراءات حل تنازع القوانين :
يتم حل تنازع القوانين من خلال إجرائين أو خطوتين :
أولا : التكييف :
وهو أول إجراء يقوم به القاضي لحل تنازع القوانين والتكييف أي تحديد طبيعة العلاقة الخاصة التى أثارت تنازع القوانين ومعرفة إلى أي طائفة من قواعد الإسناد تنتمي هذه المسألة .
( للتكييف أهمية كبيرة )
له اهمية كبير في مكانة فروع القانون كالقانون الجنائي وله أهمية خاصة في القانوني الدولى الخاص لأن إختلاف التكييف يعني إختلاف قاعدة الإسناد وبالنتيجة إلى إختلاف القانون الواجب التطبيق وإختلاف النتائج ، مثال : قام شخص هولندي بالزواج من فرنسية وقام بالإيصاء إلى زوجته الفرنسية في فرنسا بموجب ورقة عادية وحسب القانون الفرنسي لا يشترط في الوصيه حتى تكون صحيحة أن تكون موثقة توثيقا رسميا في حين أنه حتى تكون الوصيه صحيحة وفقا للقانون الهولندي يجب أن تكون موثقة توثيقا رسميا ، ففي هذه الواقعة ان إختلاف التكييف يؤدي إلى إختلاف القانون الواجب التطبيق وإختلاف النتائج ، فإذا تك تكييف شرط التوثيق الرسمي على أساس أنه متعلق بشرط شكلي للتصرف فيكون القانون الفرنسي هو القانون الواجب التطبيق وتكون الوصية صحيحة ، وذلك لأن قاعدة الإسناد المتعلقة بشكل التصرف تجعل القانون الواجب التطبيق هو قانون البلد الذي تم فيه التصرف في حين أن لو تم التكييف هذا الشرط على أساس متعلق بالأهلية فيكون القانون الهولندي هو القانون الواجب التطبيق وتكون الوصية غير صحيحة لأن قاعدة الإسناد تجعل القانون الواجب التطبيق على مسائل الأهلية هو قانون الجنسية .
( ماهو القانون الواجب التكييف بموجبه )
( بمعني على أي أساس أو حسب أي قانون يتم التكييف )
هنالك 3 آراء حول القانون الذي يجب التكييف بموجبه :
- الرأي الأول :
يري أصحابه بأن التكييف يجب أن يكون بحسب القانون الواجب التطبيق ، وهذا الرأي غير صحيح لأن التكييف مسألة أولية لتحديد القانون الواجب التطبيق
- الرأي الثاني :
يري أصحابه أن التكييف يجب أن يكون حسب المفهوم العالمي والقانون العالمي للوقائع والمسائل ، وهذا الرأي غير صحيح لأنه يحتاج إلى توحيد المفاهيم القانونية عالميا وأن يكون القاضي مطلع عليه
- الرأي الثالث :
يري أصحابه أن التكييف يجب أن يكون بحسب القانون الوطني للقاضي وهذا الرأي يعتبر هو الرأي الراجح للأسباب التالية :
أ- لأن التكييف عبارة عن تفسير لقواعد الإسناد التى هي قواعد وطنية وتفسيرها يكون بحسب القانون الوطني
ب- لوجود ضرورة عملية تقتضي ذلك أنه لا يوجد أي قانون آخر أمام القاضي غير القانون الوطني
جـ- أن المشرع الوطني هو الذي يسمح بتطبيق القانون الأجنبي على بعض المسائل لذلك فإن التكييف يجب أن يكون بحسب حرية نظر المشرع الوطني
( إنتقادات للرأي )
أنه لا يمكن تحديد القانون الذي يتم تكييف بموجبه الا بعد أن يصار النزاع أمام القاضي
( موقف المشرع الأردني من هذه الآراء ) :
حدد المشرع الأردني القانون الواجب التطبيق على التكييف بموجب نص المادة 11 من القانوني المدني وهي تنص على ان القانون الأردني هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد ومعرفة نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون الواجب التطبيق من بينها هذا النص يعني أن المشرع الأردني قد أخذ بالرأي الثالث لأن التكييف حسب القانون الوطني للقاضي .
( يجب التفرقه وعدم الخلط بين أمرين )
- القانون الواجب التطبيق على التكييف يكون حسب القانون الوطني للقاضي
- القانون الواجب التطبيق على النزاع يكون حسب قاعدة الإسناد
( نص المادة 11 يثير بعض التساؤلات )
1- ما هو المقصود بالقانون الأردني :
المقصود به هنا ليس التشريع فقط وإنما القانون بكافة مصادره
2- ما المقصود بالتكييف :
المقصود به هنا التكييف الأولى فقط الذي يتم من خلاله فقط تحديد نوع العلاقة ، أهلية ، جنسيه .
وذلك لأن أي تكييف بعد ذلك يعتبر تكييف ثانوي حسب القانون الواجب التطبيق فمثلا تحديد نوع العلاقة على أساس أنها من الأموال هذا يعتبر تكيف أول ويكون حسب القانون الوطني للقاضي أما تحديد طبيعة هذه الأموال فيما اذا كانت عقارات أو منقولات فيعتبر تكييف ثانوي ويكون حسب القانون الواجب التطبيق .
ثانيا : الإحاله :
المقصود بالإحاله : أنه اذا ظهر من خلال قاعدة الإسناد الوطنية أن هنالك قانون أجنبي هو القانون الواجب التطبيق فهل تطبق فقط القواعد الموضوعية في ذلك القانون أم تطبق أيضا قواعد الإسناد التى جاءت في ذلك القانون والتى قد تحيل النزاع إلى قانون ثالث أو تحيله للقانون الوطني ، الإجابه على هذا السؤال تختلف بحسب إختلاف موقف المشرع من مسألة الإحالة حيث بعض التشريعات تأخذ بالإحاله وبعض التشريعات لا تأخذ به .
* مبررات التشريعات التى تأخذ بالإحاله :
1- أن القانون الأجنبي يعتبر وحده واحدة بما فيه من قواعد اسناد وقواعد موضوعية
2- ان الأخذ بالإحالة يؤدي إلى تسهيل تنفيذ الأحكام
3- يجب أن لا يكون القاضي الوطني متمسكا بتطبيق القانون الأجنبي أكثر من المشرع الأجنبي نفسه
* مبررات التشريعات التى لا تأخذ بالإحاله :
1- القاضي الوطني يستمد سلطاته وصلاحياته من مشرعه الوطني وليس من المشرع الأجنبي
2- أن الأخذ بالإحاله يؤدي إلى العديد من المشاكل العملية فقد تكون هنالك حلقه مغلقه عند الأخذ بالإحاله
( موقف المشرع الأردني من الإحاله )
بالرجوع إلى نص المادة 28 من القانون المدني الأردني نجد أنها تنص على ما يلي :
اذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه الا أحكامه الداخلية دون التى تتعلق بالقانون الدولي الخاص .
نستنتج من هذا النص أنه اذا كان هنالك قانون أجنبي هو القانون الواجب التطبيق بموجب قواعد الإسناد فإنه يطبق من هذا القانون الأجنبي قواعده الموضوعية فقط ولا يطبق منه قواعد الإسناد حيث يستنتج من ذلك أن المشرع الأردني لم يأخذ بالإحاله .
اذا بحسب الأصل فإن المشرع الأردني لم يأخذ بالإحاله ولكن إستثناء على هذا الأصل يمكن للقاضي الأردني أن يأخذ بالإحاله وذلك في حالة وجود نص في معاهدة الأردن طرف فيها تتضمن الأخذ بالإحاله ففي هذه الحاله يتم الأخذ بالإحاله فتقدم نصوص المعاهدات على نص المادة 28 والسبب في ذلك يوجد هنالك رأيين :
أ- الرأي الأول :
هو نص المادة 24 والتى تقدم نصوص المعاهدات على التشريع الداخلي ولكن هذا الرأي غير صحيح بسبب أن نص المادة 24 يسري فقط على نصوص المواد التى سبقته وبالتالي لا يشمل المادة 28
ب- الرأي الثاني :
سمو المعاهده على التشريع الداخلي
* التفويض :
المقصود به أنه يظهر من خلال قواعد الإسناد أن القانون الواجب تطبيقه هو قانون دولة تتعدد فيها الشرائع ففي هذه الحاله فإن المشرع الوطني يفوض المشرع الأجنبي بتحديد الشريعة الداخلية التي يجب تطبيقها
* موقف المشرع الأردني من التفويض :
المشرع الأردني أخذ بالتفويض بموجب نص المادة 27 :
(( إذا ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب تطبيقه هو قانون دولة معينة تتعدد فيها الشرائع ، فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أية شريعة منها يجب تطبيقها ))
نستنتج من ذلك أن المشرع الأردني قد أخذ بالتفويض ولم يأخذ بالإحاله
* ماذا لو أن المشرع الأجنبي لم يحدد أي شريعه يجب تطبيقها :
اذا لم يحدد المشرع الأجنبي ماهي الشريعة الداخليه التى يجب تطبيقها ففي هذه الحاله وإستنادا لمبادئ القانون الدولي الخاص يقوم القاضي الوطني بالإستعانة بمعيار تكميلي مثل شريعة العاصمه أو شريعة الغالبه أو شريعة الموطن
* قواعد الإسناد الأردنية ( هي قواعد إسناد وطنية ) :
المشرع الأردني شأنه شأن أي مشرع أخر وضع قواعد إسناد أردنية وعندما وضع هذه القواعد كان متأثرا بالطابع الإجتماعي وبنفس الوقت بالمفاهيم القانونية العالمية وتشمل القواعد من المادة 12 لغاية المادة 29 .
فمثلا في الحالات تأثر المشرع الأردني بالطابع الإجتماعي بعض القواعد الإسناد المتعلقة بعقد الزواج .
ومن الحالات التى تأثر بالمفاهيم القانونية العالمية قاعدة الإسناد والمتعلقة بالعقار .
* المشرع الأردني قد قسم قواعد الإسناد بحسب موضوعها وهذه الموضوعات تنحصر في خمس طوائف :
الطائفة الأولى :
قواعد الإسناد المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية من مبادئ القانون الدولي الخاص أن مسائل الأحوال الشخصية يسري عليها القانون الشخصي .
1- ماهو المقصود بمسائل الأحوال الشخصية وماهو المقصود بالقانون الشخص :
- المقصود بمسائل الأحوال الشخصية :
هي كل مسألة متعلقة بشخصية الفرد وعلاقته بأسرته وهذه المسائل عند المشرع الأردني تشمل ما يلي ( الحاله والأهلية / النفقه / الزواج / الولايه والوصايه والقوامه / الميراث ، الوصية وكافة التصرفات المضافه إلى ما بعد الموت )
وعليه فإن أي مسألة من هذه المسائل تعتبر من ضمن مسائل الأحوال الشخصية حتى لو كانت في بعض التشريعات الأخرى لا تعتبر كذلك مثل الميراث والوصية حيث تعتبر بعض التشريعات من مسائل الأموال لأن تحديد طبيعة المسألة تكييف أولي يسري عليه القانون الوطني للقاضي
- المقصود بالقانون الشخصي :
هو قانون الدولة التى يرتبط بها الشخص بعلاقة معينة إما جنسية أو موطن والقانون الشخصي للشخص إما أن يكون قانون الدوله التى يرتبط بها برابطه سياسيه وهي الجنسية أو التى يرتبط بها برابط فعليه وهو الموطن .
بعض التشريعات تعتبر أن القانون الشخصي الذي يري ويطبق على مسائل الأحوال الشخصية هو قانون الجنسية وبعض التشريعات تعتبر ان القانون الشخصي هو قانون الموطن
( تبريرات التشريعات التى تأخذ بالجنسية هي القانون الشخصي وذلك بسبب )
أ- ان الجنسية أكثر ثباتا من الموطن
ب- ان الجنسية أكثر سهولة من الموطن
جـ- قانون الجنسية هو القانون الأنسب لأن المشرع الوطني للشخص دائما براعي الطوائف الإجتماعية والدينية الموجوده داخل الدوله
د- أن الأخذ بقانون الجنسية يؤدي إلى بقاء العلاقة بين الشخص ودولته الأم
( تبريرات التشريعات التى تعتبر أن الموطن هو القانون الشخصي وذلك بسبب )
أ- أن الأخذ بقانون الموطن يؤدي إلى المساواة وعدم التمييز فيما بين المواطنين والأجانب
ب- يعتبر قانون الوطن هو الأفضل لأن فيه مراعاة لظروف الأطراف حيث يكون على علم وعلى إطلاع عليه
( موقف المشرع الأردني من القانون الشخصي )
يتضح موقف المشرع الأردني من القانون الشخصي من خلال نص المادة 12 والتي تنص على : يسري على الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم قانون الدوله التى ينتمون إليها بجنسيتهم .
وفقا لأحكام هذا النص فإن القانون الشخصي حسب موقف المشرع الأردني والذي سوف يسري على مسائل الأحوال الشخصية هو قانون الجنسية
( موقف المشرع الأردني من قانون الشخصي تساؤل ، بالنسبة إلى متعدد الجنسيات نجد أن المشرع الأردني عالج هذه المسألة في المادة 26 وفرق بين إحتمالين )
الإحتمال الأول : اذا كان الشخص متعدد الجنسيات يحمل الجنسية الأردنية : وفق لنص المادة 26 فإن القانون الأردني هو الواجب التطبيق .
الإحتمال الثاني : اذا كان الشخص متعدد الجنسيات لا يحمل الجنسية الأردنية : وفق لنص المادة 26 فإن المحكمة هي التى تعين القانون الواجب التطبيق مثل إختيار قانون الجنسية الفعلية
( موقف المشرع الأردني من قانون الشخصي تساؤل ، بالنسبة للشخص مجهول أو عديم الجنسية )
في هذه الحاله بين المشرع الأردني في المادة 26 القانون الواجب التطبيق على مسائل الأحوال الشخصية بالنسبة إلى عديم الجنسية وإعطاء نفس حكم متعدد الجنسيات الذي لا يحمل الجنسية الأردنية أي أن المحكمة هي التى تعين القانون الواجب التطبيق مثل إختيار قانون الجنسية الفعلية
* كيف يطبق قانون الشخصي ( قانون الجنسية ) على مسائل الأحوال الشخصية :
يطبق قانون الجنسية على مسائل الأحوال الشخصية حسب موقف المشرع الأردني وهذه المسائل تشمل :
أولا : الحاله والأهلية :
1- الحاله : هي عبارة عن صفة في الإنسان يرتب عليها القانون نتائج معينة وقد تكون هذه الحاله سياسية أو إجتماعية أو مدنية ، والمقصود هنا الحاله المدنية ويسري عليها قانون الجنسية وتشمل ما يلي :
أ- الاسم : كيفية إنتقال الإسم وجميع المسائل المتعلقة باسم الشخص بإستثناء مسألة الإعتداء على الإسم لأنها تعتبر مسألة فعل ضار ويسري عليها القانون الواجب التطبيق على الفعل الضار .
ب- أحكام الغائب المفقود
جـ- حرمة الجسد
د- حرمة الحياة الخاصة ( الحقوق الخاصة )
( تساؤل : ماذا لو كان هذا الشخص اعتباري معنوي وليس شخص طبيعي فما هو القانون الواجب التطبيق على الحاله للشخص الإعتباري المعنوي )
بما ان للشخص الإعتباري كيان مستقل فلابد من تحديد القانون الواجب التطبيق على حالة الشخص الإعتباري ونجد أن المشرع الأردني قد بين هذا القانون في الفقرة الثانية من المادة 12 وفقا لأحكام هذه الفقرة فإن القانون الواجب التطبيق هو قانون الدوله التى يوجد بها مركز الإدارة وهو المكان الذي تتخذ فيه القرارات الهامه وتعقد فيه الإجتماعات اشترط أن يكون رئيس فعلي وذلك لمنع التحايل على القانون .
وإستثناء على هذا الأصول يكون القانون الأردني هو القانون الواجب التطبيق على حالة الشخص الإعتباري اذا باشر نشاطه الرئيسي في الأردن بغض النظر عن مركز إدارته الرئيسي
2- الأهلية :
بشكل عام هي صلاحية الشخص لأن تكون له حقوق وعليه التزامات وقدرته على إنشاء التصرفات القانونية ، لذك فإن الأهلية تكون :
أ- أهلية وجوب : وهي مجرد الصلاحية لاكتساب الحقوق وتحمل الإلتزامات وهي مرتبطه بالوجود القانوني حتى ان المشرع يعترف بأهلية وجوب ناقصه للجنين قبل ولادته في حدود الميراث والوصية
ب- أهلية أداء : وهي المقدرة على إنشاء التصرفات وهي مرتبطة بالإدراك والتمييز ومالقصود بالأهلية في القانون الدولي الخاص والتى يسري عليها القانون الشخصي للإنسان أي قانون جنسيته هي أهلية الأداء وليس أهلية الوجوب .
مثال : مجرد صلاحية الأجنبي للتملك تعتبر أهلية وجوب لذلك فإنها لا تخضع لقانون جنسية الأجنبي وإنما لقانون البلد الموجود فيه العقار .
مثال : كذلك الحال بالنسبة إلى صلاحية الجنين لاكتساب الميراث أو الوصية تعتبر أهلية وجوب وبالتالى لا تخضع إلى قانون جنسيته وإنما إلى قانون جنسية المورث أو الموصي .
مثال : كذلك الحال ، بالنسبة إلى صلاحية القاضي أو المحامي لشراء بعض الأموال أيضا هذه تعتبر أهلية وجوب فلا تخضع إلى قانون جنسيته وإنما تخضع إلى قانون البلد الذي توجد فيه هذه الأمور
* نطاق سريان القاعدة التى تنص على أن مسائل الأهلية يسري عليها قانون الجنسية :
1- هذه القاعدة تسري على المسائل التالية :
أ- أهلية الأداء
ب- الشروط الموضوعية لاكتساب الأهلية مثل وجود سن معين وذلك حسب قانون جنسية الشخص
جـ- اسباب اعتبار الشخص ناقص الأهلية أو فاقدها
د- مدى صحة التصرفات التى يقوم بها الشخص .
2- هذه القاعدة لا تسري على المسائل التالية :
أ- أهلية الوجوب
ب- الأحكام الخاصة بالولي أو الوصي والقيم ونطاق التصرفات التى يستطيع القيام بها .
حيث لا يطبق عليها القانون الشخصي للشخص وإنما تكون حسب قانون الصغير المراد حمايته
ملاحظه : الوقت الذي ينظر فيه إلى قانون الجنسية هو وقت إبرام التصرف
ملاحظه : أحيانا قد يتم استبعاد القانون الواجب التطبيق على مسائل الأصلية أي قانون الجنسية : استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق على مسائل الأصلية أي قانون الجنسية قد يتم بإحدي وسيلتين أو طريقتين حيث يطبق القانون الوطني للقاضي : [/color:7d
- القانون : هو مجموعة من القواعد القانونية
- الدولى : ينظم علاقة تجاوزت إطار حدود الدولة الواحدة
- الخاص : ينظم العلاقة بين الأشخاص القانون الخاص وليست بين أشخاص القانون العام
* القانون الدولى الخاص :
هو مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم العلاقات الخاصة التي تجاوزت حدود الدولة الواحدة بين أشخاص القانون الخاص وتبقي في إطار القانون الخاص .
* موضوعات القانون الدولي الخاص :
1- حسب النظرية التقليدية ( فهي خمس موضوعات ) :
أ- الجنسية ب- المركز القانوني للأجانب جـ- تنازع الإختصاص التشريعي هـ- تنازع الإختصاص القضائي د - تنفيذ الأحكام الأجنبية
2- حسب النظرية الحديثة ( فهي ثلاث موضوعات والتي يتم الدراسه على أساسها ) :
أ- تنازع الإختصاص التشريعي ( تنازع القوانين )
ب- تنازع الإختصاص القضائي
ج- تنفيذ الأحكام الأجنبية
* مصادر القانون الدولى الخاص :
أولا : المصادر الأصلية :
1- التشريع : وهو وضع القاعدة القانونية على شكل نص من قبل السلطة صاحبة الإختصاص
2- المعاهدات : تعتبر من أهم مصادر القانون الدولى الخاص والمعاهدات لها دورين وأهمية في القانون الدولى الخاص وهما :
أ- توحيد الحلول الموضوعية : أي اعطاء الحل مباشرة
ب- توحيد قواعد الإسناد : أي عدم إعطاء الحل مباشرة وإنما الإحالة إلى قانون آخر لمعرفة الحل .
3- العرف : المقصود به على مستوى القانون الدولى الخاص .
والعرف هو سلوك اعتاد عليه الناس حتى أصبح هنالك شعور لديهم بالزامية هذا السلوك وللعرف ركنان ، ركن مادي وهو الإعتياد وركن معنوي وهو الشعور بالإلزام
4- مبادئ القانون الخاص : هو تطبيق القانون الوطني للقاضي في حال عدم المقدرة على التوصل إلى قانون لتطبيقه على الواقعة .
* طبيعة القانون الدولى الخاص :
يعد القانون الدولى الخاص فرع من فروع القانون الخاص لأنه ينظم العلاقات بين أفراد القانون الخاص وليس بين أفراد القانون العام .
* تنازع القوانين ( تنازع الاختصاص التشريعي ) :
العلاقة الخاصة أصبح من السهل جدا وجود عنصر أجنبي مما يثير الشبهه حول أن هنالك أكثر من قانون هو القانون الواجب التطبيق مع انه في الحقيقة لا يوجد هنالك أي تنازع بين القوانين لأنه أي قاضي يقوم بتطبيق قانونه الوطني لذلك بدلا من مصطلح تنازع القوانين أصبح يقال تسابق القوانين أو إختيار القوانين ولكن بقي مصطلح تنازع القوانين هو المصطلح الأكثر شيوعا .
* وظيفة تنازع القوانين :
هو اختيار القانون الواجب التطبيق لأنه يعتبر القانون الأكثر ملائمة وذلك من خلال قاعدة تبين ما هو القانون الواجب التطبيق وتسمى هذه القاعدة قاعدة إسناد وقواعد الإسناد تكون موجودة في مصادر القانون الدولي الخاص ( التشريع / المعاهدات / العرف / مبادئ القانون الدولي الخاص )
* متى يظهر تنازع القوانين :
أن تنازع القوانين يظهر عند عرض النزاع على القاضي مه انه موجود منذ نشوء العلاقة القانونية التي اشتملت على عنصر أجنبي .
* شروط تنازع القوانين :
1- وجود عنصر أجنبي واحد على الأقل في العلاقة القانونية الخاصة والعنصر الأجنبي قد يدخل الى العلاقة القانونية الخاصة اما بسبب اختلاف الجنسية أو المكان أو سبب الإلتزام
2- أن يسمح المشرع الوطني بتطبيق قانون أجبني فإذا كان المشرع الوطني يأخذ بمبدأ اقليمية القانون بشكل مطلق فلا يوجد أي تنازع بين القوانين .
3- وجود اختلاف فيما بين القوانين .
* نطاق تنازع القوانين :
من حيث الأصل فإن تنازع القوانين لا يثور الا بشأن فروع القانون الخاص فلا يتصور وجود تنازع قوانين بشأن فروع القانون العام لأن القانون العام يتعلق بالسيادة والمشرع لا يسمح بتطبيق قانون أجنبي بخصوص فروع القانون العام ولكن هذا الأصل ورد عليه بعض الاستثناءات :
( أمثلة من حيث الأصل )
أولا : فروع القانون العام :
1- القانون الجنائي : فمن حيث الأصل لا يوجد هنالك أي تنازع بشأن القانون الجنائي لأنه يحدد الجرائم والعقوبات المقدرة لها فإنه يتمم تطبيق قانون العقوبات الوطني فيما اذا كان الفعل يشكل جريمة أم لا دون البحث في قوانين العقوبات الأجنبية
مثال : لو أتهم فرنسي بالأردن بجريمة تعدد الزوجات فإن القاضي الأردني يقضي بعدم المسؤولية كون الفعل لا يشكل جريمة حسب القانون الأردني دون أن يبحث في القانون الفرنسي فيما اذا كان الفعل يشكل جريمة في القانون الفرنسي
2- القانون الإداري : والذي ينظم نشاط الإدارة العامة فلا يتصور وجود تنازع قوانين في القانون الإداري .
3- القانون الدستوري : الذي ينظم شكل الدولة ونظام الحكم والسلطات العامه فلا يتصور وجود تنازع قوانين في القانون الدستوري
ثانيا : الفروع القانون الخاص ( التجاري / المدني ) فيتصور وجود تنازع قوانين :
( الاستثناءات على الأصل حين يطبق القانون الأجنبي ( :
1- الإسثناء الأول :
من الممكن تطبيق القانون الأجنبي أما القاضي الوطني بصفة تبعية نتيجة لوجود دفع أولى في الدعوى ، مثال :
الطعن بعدم صحة عقد زواج تم في دولة أجنبية فيتم تطبيق القانون العام الأجنبي لتحديد فيما إذا كان ذلك العقد صحيحا أم لا استثناء على الأصل
2- الإستثناء الثاني :
القاضي الجنائي قد يطبق أحيانا القانون الأجنبي ، وذلك في حالتين :
أ- لوجود شق مدني ينظره القاضي الجنائي
ب- حتى يتأكد القاضي من مدى توافر أركان الجريمة ، مثال : حتى يتأكد القاضي الجنائي من مدى توافر أركان الجريمة الزنا قد يلجأ إلى القانون الأجنبي لمعرفة قيام حالة الزوجيه من عدمها .
3- الإستثناء الثالث :
انه أحيانا يؤخذ بعين الإعتبار القانون الجنائي الأجنبي ، مثال : لو أن شخصا ارتكب جريمة وتم ملاحقتع ومعاقبته بموجب القانون الأجنبي فلا يتم ملاحقته مره أخرى على نفس الجريمة بإستنثاء جرائم أمن الدولة .
* التمييز بين تنازع القانون الدولى وتنازع القانون الداخلي :
المقصود بتنازع القانون الدولى عندما يكون التنازع بين قوانين دول مستقله ذات سيادة وهذا يؤدي إلى التساؤل حول ما يلي :
1- قد ينشأ حالة تنازع القوانين مع قانون دولة لم يتم الاعتراف بها سياسيا بسبب أن الإعتراف هو مسأله سياسية وتنازع القوانين هو مسألة قانونية
2- لا يمكن أن تنشأ حالة تنازع قوانين مع دولة منقوصة السيادة سواء بسبب الإحتلال أو الإستعمار أو الإنتداب
3- لا يمكن أن تنشأ حالة تنازع قوانين فيما بين قانون دوله وقانون داخلي لأحد الأقاليم بسبب تعدد الولايات أو الطوائف .
أما بالنسبة للتنازع الداخلي فهو يكون بين قوانين نفس الدولة والذي قد ينشأ أما بسبب تعدد أو اختلاف الولايات أو الطوائف أو حتى بين التشريعات كتنازع من حيث الزمان
* قواعد الإسناد ( قاعدة الإسناد ) :
هي عبارة عن قاعدة قانونية تبين القانون الواجب التطبيق على مسألة تتنازع فيها القوانين
* عناصر قاعدة الإسناد ( تتكون من 3 عناصر ) :
أولا : موضوع الإسناد :
والمقصود به هو طبيعة العلاقة التى أثارت التنازع وتحديد إلى أي طائفة تنتمي مثل الأحوال الشخصية أو العقود أو الزواج أو الفعل النافع أو الفعل الضار
( أهمية قواعد الإسناد )
لتسهيل مهمة القاضي في تحديد القانون الواجب من خلال موضوع الإسناد
ثانيا : ضابط الإسناد :
ضابط الإسناد يعتبر أهم عنصر من عناصر قاعدة الإسناد فهو الذي يربط بين موضوع الإسناد والقانون الواجب التطبيق ، فضابط الإسناد يعني على ماذا يستند المشرع في تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع الإسناد ، مثال : في موضوع الأهلية نجد أن المشرع الأردني قد استند إلى الجنسية فالجنسية تعتبر ضابط الإسناد لتحديد القانون الواجب التطبيق فيما يخص الأهلية
الأصل أن قاعدة الإسناد تحتوي على ضابط اسناد واحد ولكن من الممكن أن تحتوي قاعدة الإسناد على أكثر من ضابط اسناد ، مثال : قاعدة الإسناد التى تبين القانون الواجب التطبيق على شكل الوصيه فإنها تحتوي على ضابطي إسناد هما قانون الموصي وقانون البلد الذي تمت فيه الوصيه
وكذلك قاعدة الإسناد التي تبين القانون الواجب التطبيق على شكل العقد فإنها تحتوي على أربع ضوابط إسناد :
أ- قانون البلد الذي تم فيه العقد
ب- القانون الذي يسري على الأحكام الموضوعية
ج- قانون موطن المتعاقدين
د- قانونهم الوطني المشترك
( أهمية ضابط الإسناد )
انه يتغير ضابط الإسناد يتغير القانون الواجب التطبيق لذلك فإن اختيار المشرع ضابط الإسناد يتم بعناية فائقة حتى يتم اختيار القانون الأنسب والأكثر ملائمة لحكم العلاقة القانونية
ثالثا : تحديد القانون الواجب التطبيق :
أي أن قاعدة إسناد بعد أن تحدد موضوع الإسناد وضابط الإسناد فإنه تلقائيا يتحدد القانون الواجب التطبيق
* كيف يتم اختيار ضابط الإسناد من قبل المشرع :
يتم اختيار ضابط الإسناد من خلال النظر إلى العنصر الأهم في العلاقة القانونية من حيث أن لأي علاقة قانونية ثلاثة عناصر :
أ- الأطراف ب- الموضوع جـ - السبب
مثال : في مسائل الأحوال الشخصية العنصر الأهم هو أطراف العلاقة لذلك فإن جنسيتهم هي ضابط الإسناد
مثال : في الفعل الضار فإن السبب هو العنصر الأهم لذلك فإن مكان وقوع الفعل الضار هو ضابط الإسناد
وإختيار ضابط الإسناد قد يختلف من تشريع لأخر حسب وجهة نظر المشرع فمثلا بالنسبة إلى مسألة الأهلية نجد أن بعض التشريعات مثل الأردن يستند إلى ضابط الجنسية وذلك للمحافظة على العلاقة بين الشخص ودولته الأم في حين أن بعض التشريعات قد يستند إلى ضابط الموطن للمساواة بين المواطنين والأجانب
* خصائص قواعد الإسناد ( لأي قاعدة إسناد 3 خصائص ) :
1- ان قواعد الإسناد قواعد مجردة : أي لا يوجد فيها تمييز فإذا توافرت الشروط تطبق القاعدة القانونية .
2- أن غالبية قواعد الإسناد هي قواعد مزدوجة الاسناد فأما أن تؤدي إلى تطبيق القانون الوطني أو إلى تطبيق القانون الأجنبي
3- إنها ليست قواعد تعطي الحلول الموضوعية وإنما تبين القانون الواجب التطبيق والذي يتضمن الحل الموضوعي .
* أنواع قواعد الإسناد ( من حيث الأصل تنقسم قواعد الإسناد إلى نوعين ) :
أولا : قواعد الإسناد التى يضعها المشرع حسب الموضوع :
أي قواعد الإسناد والتى يضعها المشرع دون أي إعتبار إى ماهو القانون الواجب التطبيق أو النتيجة المترتبة على تطبيق ذلك القانون سواء تم تطبيق القانون الوطني أو القانون الأجنبي فإن ذلك لا يهم المشرع .
فالمشرع يختار موضوع معين ويضع له قاعدة اسناد بحسب ضابط الإسناد يختاره المشرع وذلك وفقا للعنصر الأهم في العلاقة القانونية ، مثال : قاعدة الإسناد التى تحدد القانون الواجب التطبيق على مسائل الأهلية حيث لا يهتم المشرع بما هو القانون الواجب التطبيق سواء كان القانون الوطني أو القانون الأجنبي أو النتيجة المترتبه على تطبيق ذلك القانون
( القواعد التى يضعها المشرع على حسب الموضوع تنقسم إلى قسمين ) :
1- قواعد مزدوجة الإسناد : وهو الوضع الغالب في هذه القواعد أي قد تؤدي إلى تطبيق القانون الوطني أو إلى تطبيق القانون الأجنبي
2- قواعد أحادية الإسناد : وهي قواعد نادره أي فقط تحدد الشروط التى يجب توافرها لتطبيق القانون الوطني وهذه القواعد نادرة في الحياة العملية لسببين :
أ- أن أساس هذه القواعد كان يعتمد على فكرة السيادة ولكن هذا الأساس اصبح منتقد لأنه لا علاقة لفكرة السيادة في تحديد القانون الواجب التطبيق وذلك بشأن مسألة تتعلق بفروع القانون الخاص .
ب- أن هذه القواعد تضع اشكالية أمام القاضي الذي ينظر النزاع فلا يستطيع تحديد القانون الواجب التطبيق في حالة عدم توافر شروط تطبيق القانون الوطني
ثانيا : قواعد الإسناد التى يتم وضعها وفق إرادة المشرع ( القواعد البوليسية ) :
هي القواعد التى يسعى من خلالها المشرع إلى تطبيق القانون الوطني دائما وأبد لأن المشرع يهتم بالنتيجة المترتب علي تطبيق القانون الوطني بغض النظر عما جاء في أي قانون أخر .
( القواعد البوليسية على نوعين )
1- قواعد بوليسية وطنية ( تنقسم إلى قسمين ) :
أ- قواعد بوليسية وطنية بنص صريح : مثل نص المادة 215 من قانون التجارة البحرية الأردنية وبموجب هذا النص فإن المحاكم الأردنية والقانون الأردني هو صاحب الإختصاص والتطبيق بشأن أي نزاع ناشئ عن وثائق الشحن البحري ، كذلك نص المادة 16 من قانون الوكلاء والوسطاء التجاريين الأردني التى تتضمن أن القانون الأردني هو القانون الواجب التطبيق بشأن أي نزاع ناشئ عن عقد الوكالة التجارية بغض النظر عن أي قانون أخر .
ب- قواعد بوليسية وطنية ضمنية : مثال نص المادة 4 من قانون العمل الأردني الذي يجعل أي قانون يمنح حقوق أفضل للعامل من الحقوق المنصوص عليها في القانون الأردني صحيح وأي قانون يمنح حقوق أدنى غير صحيح فيستنتج من ذلك ضمنيا أن الحد الأدني من الحقوق العمالية الممنوحه للعامل بموجب قانون العمل الأردني تعتبر قواعد بوليسية ضمنية .
2- القواعد البوليسية الأجنبية :
أي القواعد البوليسية التى وضعها المشرع الأجنبي لحماية مصالحه الوطنية ويسعى إلى تطبيق القانون الأجنبي فإذا ما وجد القاضي الوطني أن هنالك قواعد بوليسية أجنبية فإنه يتم تطبيقها بشرط أن لا يكون المشرع الأجنبي متعسف في وضع هذه القواعد وإنما يسعى إلى تحقيق مصلحة حقيقية من وراء القاعدة
* الفرق بين القواعد البوليسية وقواعد أحادية الإسناد :
1- القواعد الأحادية الإسناد : يتم وضعها بحسب الموضوع
- القواعد البوليسية : يتم وضعها بحسب إرادة المشرع
2- القواعد أحادية الإسناد : قد تؤدي إلى تطبيق القانون الوطني أولا
- القواعد البوليسية : دائما تسعى إلى تطبيق القانون الوطني
3- القواعد أحادية الإسناد : نادرة جدا في الحياة العملية
- القواعد البوليسية : فهي موجودة وغير نادرة
* طرق وإجراءات حل تنازع القوانين :
يتم حل تنازع القوانين من خلال إجرائين أو خطوتين :
أولا : التكييف :
وهو أول إجراء يقوم به القاضي لحل تنازع القوانين والتكييف أي تحديد طبيعة العلاقة الخاصة التى أثارت تنازع القوانين ومعرفة إلى أي طائفة من قواعد الإسناد تنتمي هذه المسألة .
( للتكييف أهمية كبيرة )
له اهمية كبير في مكانة فروع القانون كالقانون الجنائي وله أهمية خاصة في القانوني الدولى الخاص لأن إختلاف التكييف يعني إختلاف قاعدة الإسناد وبالنتيجة إلى إختلاف القانون الواجب التطبيق وإختلاف النتائج ، مثال : قام شخص هولندي بالزواج من فرنسية وقام بالإيصاء إلى زوجته الفرنسية في فرنسا بموجب ورقة عادية وحسب القانون الفرنسي لا يشترط في الوصيه حتى تكون صحيحة أن تكون موثقة توثيقا رسميا في حين أنه حتى تكون الوصيه صحيحة وفقا للقانون الهولندي يجب أن تكون موثقة توثيقا رسميا ، ففي هذه الواقعة ان إختلاف التكييف يؤدي إلى إختلاف القانون الواجب التطبيق وإختلاف النتائج ، فإذا تك تكييف شرط التوثيق الرسمي على أساس أنه متعلق بشرط شكلي للتصرف فيكون القانون الفرنسي هو القانون الواجب التطبيق وتكون الوصية صحيحة ، وذلك لأن قاعدة الإسناد المتعلقة بشكل التصرف تجعل القانون الواجب التطبيق هو قانون البلد الذي تم فيه التصرف في حين أن لو تم التكييف هذا الشرط على أساس متعلق بالأهلية فيكون القانون الهولندي هو القانون الواجب التطبيق وتكون الوصية غير صحيحة لأن قاعدة الإسناد تجعل القانون الواجب التطبيق على مسائل الأهلية هو قانون الجنسية .
( ماهو القانون الواجب التكييف بموجبه )
( بمعني على أي أساس أو حسب أي قانون يتم التكييف )
هنالك 3 آراء حول القانون الذي يجب التكييف بموجبه :
- الرأي الأول :
يري أصحابه بأن التكييف يجب أن يكون بحسب القانون الواجب التطبيق ، وهذا الرأي غير صحيح لأن التكييف مسألة أولية لتحديد القانون الواجب التطبيق
- الرأي الثاني :
يري أصحابه أن التكييف يجب أن يكون حسب المفهوم العالمي والقانون العالمي للوقائع والمسائل ، وهذا الرأي غير صحيح لأنه يحتاج إلى توحيد المفاهيم القانونية عالميا وأن يكون القاضي مطلع عليه
- الرأي الثالث :
يري أصحابه أن التكييف يجب أن يكون بحسب القانون الوطني للقاضي وهذا الرأي يعتبر هو الرأي الراجح للأسباب التالية :
أ- لأن التكييف عبارة عن تفسير لقواعد الإسناد التى هي قواعد وطنية وتفسيرها يكون بحسب القانون الوطني
ب- لوجود ضرورة عملية تقتضي ذلك أنه لا يوجد أي قانون آخر أمام القاضي غير القانون الوطني
جـ- أن المشرع الوطني هو الذي يسمح بتطبيق القانون الأجنبي على بعض المسائل لذلك فإن التكييف يجب أن يكون بحسب حرية نظر المشرع الوطني
( إنتقادات للرأي )
أنه لا يمكن تحديد القانون الذي يتم تكييف بموجبه الا بعد أن يصار النزاع أمام القاضي
( موقف المشرع الأردني من هذه الآراء ) :
حدد المشرع الأردني القانون الواجب التطبيق على التكييف بموجب نص المادة 11 من القانوني المدني وهي تنص على ان القانون الأردني هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد ومعرفة نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون الواجب التطبيق من بينها هذا النص يعني أن المشرع الأردني قد أخذ بالرأي الثالث لأن التكييف حسب القانون الوطني للقاضي .
( يجب التفرقه وعدم الخلط بين أمرين )
- القانون الواجب التطبيق على التكييف يكون حسب القانون الوطني للقاضي
- القانون الواجب التطبيق على النزاع يكون حسب قاعدة الإسناد
( نص المادة 11 يثير بعض التساؤلات )
1- ما هو المقصود بالقانون الأردني :
المقصود به هنا ليس التشريع فقط وإنما القانون بكافة مصادره
2- ما المقصود بالتكييف :
المقصود به هنا التكييف الأولى فقط الذي يتم من خلاله فقط تحديد نوع العلاقة ، أهلية ، جنسيه .
وذلك لأن أي تكييف بعد ذلك يعتبر تكييف ثانوي حسب القانون الواجب التطبيق فمثلا تحديد نوع العلاقة على أساس أنها من الأموال هذا يعتبر تكيف أول ويكون حسب القانون الوطني للقاضي أما تحديد طبيعة هذه الأموال فيما اذا كانت عقارات أو منقولات فيعتبر تكييف ثانوي ويكون حسب القانون الواجب التطبيق .
ثانيا : الإحاله :
المقصود بالإحاله : أنه اذا ظهر من خلال قاعدة الإسناد الوطنية أن هنالك قانون أجنبي هو القانون الواجب التطبيق فهل تطبق فقط القواعد الموضوعية في ذلك القانون أم تطبق أيضا قواعد الإسناد التى جاءت في ذلك القانون والتى قد تحيل النزاع إلى قانون ثالث أو تحيله للقانون الوطني ، الإجابه على هذا السؤال تختلف بحسب إختلاف موقف المشرع من مسألة الإحالة حيث بعض التشريعات تأخذ بالإحاله وبعض التشريعات لا تأخذ به .
* مبررات التشريعات التى تأخذ بالإحاله :
1- أن القانون الأجنبي يعتبر وحده واحدة بما فيه من قواعد اسناد وقواعد موضوعية
2- ان الأخذ بالإحالة يؤدي إلى تسهيل تنفيذ الأحكام
3- يجب أن لا يكون القاضي الوطني متمسكا بتطبيق القانون الأجنبي أكثر من المشرع الأجنبي نفسه
* مبررات التشريعات التى لا تأخذ بالإحاله :
1- القاضي الوطني يستمد سلطاته وصلاحياته من مشرعه الوطني وليس من المشرع الأجنبي
2- أن الأخذ بالإحاله يؤدي إلى العديد من المشاكل العملية فقد تكون هنالك حلقه مغلقه عند الأخذ بالإحاله
( موقف المشرع الأردني من الإحاله )
بالرجوع إلى نص المادة 28 من القانون المدني الأردني نجد أنها تنص على ما يلي :
اذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه الا أحكامه الداخلية دون التى تتعلق بالقانون الدولي الخاص .
نستنتج من هذا النص أنه اذا كان هنالك قانون أجنبي هو القانون الواجب التطبيق بموجب قواعد الإسناد فإنه يطبق من هذا القانون الأجنبي قواعده الموضوعية فقط ولا يطبق منه قواعد الإسناد حيث يستنتج من ذلك أن المشرع الأردني لم يأخذ بالإحاله .
اذا بحسب الأصل فإن المشرع الأردني لم يأخذ بالإحاله ولكن إستثناء على هذا الأصل يمكن للقاضي الأردني أن يأخذ بالإحاله وذلك في حالة وجود نص في معاهدة الأردن طرف فيها تتضمن الأخذ بالإحاله ففي هذه الحاله يتم الأخذ بالإحاله فتقدم نصوص المعاهدات على نص المادة 28 والسبب في ذلك يوجد هنالك رأيين :
أ- الرأي الأول :
هو نص المادة 24 والتى تقدم نصوص المعاهدات على التشريع الداخلي ولكن هذا الرأي غير صحيح بسبب أن نص المادة 24 يسري فقط على نصوص المواد التى سبقته وبالتالي لا يشمل المادة 28
ب- الرأي الثاني :
سمو المعاهده على التشريع الداخلي
* التفويض :
المقصود به أنه يظهر من خلال قواعد الإسناد أن القانون الواجب تطبيقه هو قانون دولة تتعدد فيها الشرائع ففي هذه الحاله فإن المشرع الوطني يفوض المشرع الأجنبي بتحديد الشريعة الداخلية التي يجب تطبيقها
* موقف المشرع الأردني من التفويض :
المشرع الأردني أخذ بالتفويض بموجب نص المادة 27 :
(( إذا ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب تطبيقه هو قانون دولة معينة تتعدد فيها الشرائع ، فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أية شريعة منها يجب تطبيقها ))
نستنتج من ذلك أن المشرع الأردني قد أخذ بالتفويض ولم يأخذ بالإحاله
* ماذا لو أن المشرع الأجنبي لم يحدد أي شريعه يجب تطبيقها :
اذا لم يحدد المشرع الأجنبي ماهي الشريعة الداخليه التى يجب تطبيقها ففي هذه الحاله وإستنادا لمبادئ القانون الدولي الخاص يقوم القاضي الوطني بالإستعانة بمعيار تكميلي مثل شريعة العاصمه أو شريعة الغالبه أو شريعة الموطن
* قواعد الإسناد الأردنية ( هي قواعد إسناد وطنية ) :
المشرع الأردني شأنه شأن أي مشرع أخر وضع قواعد إسناد أردنية وعندما وضع هذه القواعد كان متأثرا بالطابع الإجتماعي وبنفس الوقت بالمفاهيم القانونية العالمية وتشمل القواعد من المادة 12 لغاية المادة 29 .
فمثلا في الحالات تأثر المشرع الأردني بالطابع الإجتماعي بعض القواعد الإسناد المتعلقة بعقد الزواج .
ومن الحالات التى تأثر بالمفاهيم القانونية العالمية قاعدة الإسناد والمتعلقة بالعقار .
* المشرع الأردني قد قسم قواعد الإسناد بحسب موضوعها وهذه الموضوعات تنحصر في خمس طوائف :
الطائفة الأولى :
قواعد الإسناد المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية من مبادئ القانون الدولي الخاص أن مسائل الأحوال الشخصية يسري عليها القانون الشخصي .
1- ماهو المقصود بمسائل الأحوال الشخصية وماهو المقصود بالقانون الشخص :
- المقصود بمسائل الأحوال الشخصية :
هي كل مسألة متعلقة بشخصية الفرد وعلاقته بأسرته وهذه المسائل عند المشرع الأردني تشمل ما يلي ( الحاله والأهلية / النفقه / الزواج / الولايه والوصايه والقوامه / الميراث ، الوصية وكافة التصرفات المضافه إلى ما بعد الموت )
وعليه فإن أي مسألة من هذه المسائل تعتبر من ضمن مسائل الأحوال الشخصية حتى لو كانت في بعض التشريعات الأخرى لا تعتبر كذلك مثل الميراث والوصية حيث تعتبر بعض التشريعات من مسائل الأموال لأن تحديد طبيعة المسألة تكييف أولي يسري عليه القانون الوطني للقاضي
- المقصود بالقانون الشخصي :
هو قانون الدولة التى يرتبط بها الشخص بعلاقة معينة إما جنسية أو موطن والقانون الشخصي للشخص إما أن يكون قانون الدوله التى يرتبط بها برابطه سياسيه وهي الجنسية أو التى يرتبط بها برابط فعليه وهو الموطن .
بعض التشريعات تعتبر أن القانون الشخصي الذي يري ويطبق على مسائل الأحوال الشخصية هو قانون الجنسية وبعض التشريعات تعتبر ان القانون الشخصي هو قانون الموطن
( تبريرات التشريعات التى تأخذ بالجنسية هي القانون الشخصي وذلك بسبب )
أ- ان الجنسية أكثر ثباتا من الموطن
ب- ان الجنسية أكثر سهولة من الموطن
جـ- قانون الجنسية هو القانون الأنسب لأن المشرع الوطني للشخص دائما براعي الطوائف الإجتماعية والدينية الموجوده داخل الدوله
د- أن الأخذ بقانون الجنسية يؤدي إلى بقاء العلاقة بين الشخص ودولته الأم
( تبريرات التشريعات التى تعتبر أن الموطن هو القانون الشخصي وذلك بسبب )
أ- أن الأخذ بقانون الموطن يؤدي إلى المساواة وعدم التمييز فيما بين المواطنين والأجانب
ب- يعتبر قانون الوطن هو الأفضل لأن فيه مراعاة لظروف الأطراف حيث يكون على علم وعلى إطلاع عليه
( موقف المشرع الأردني من القانون الشخصي )
يتضح موقف المشرع الأردني من القانون الشخصي من خلال نص المادة 12 والتي تنص على : يسري على الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم قانون الدوله التى ينتمون إليها بجنسيتهم .
وفقا لأحكام هذا النص فإن القانون الشخصي حسب موقف المشرع الأردني والذي سوف يسري على مسائل الأحوال الشخصية هو قانون الجنسية
( موقف المشرع الأردني من قانون الشخصي تساؤل ، بالنسبة إلى متعدد الجنسيات نجد أن المشرع الأردني عالج هذه المسألة في المادة 26 وفرق بين إحتمالين )
الإحتمال الأول : اذا كان الشخص متعدد الجنسيات يحمل الجنسية الأردنية : وفق لنص المادة 26 فإن القانون الأردني هو الواجب التطبيق .
الإحتمال الثاني : اذا كان الشخص متعدد الجنسيات لا يحمل الجنسية الأردنية : وفق لنص المادة 26 فإن المحكمة هي التى تعين القانون الواجب التطبيق مثل إختيار قانون الجنسية الفعلية
( موقف المشرع الأردني من قانون الشخصي تساؤل ، بالنسبة للشخص مجهول أو عديم الجنسية )
في هذه الحاله بين المشرع الأردني في المادة 26 القانون الواجب التطبيق على مسائل الأحوال الشخصية بالنسبة إلى عديم الجنسية وإعطاء نفس حكم متعدد الجنسيات الذي لا يحمل الجنسية الأردنية أي أن المحكمة هي التى تعين القانون الواجب التطبيق مثل إختيار قانون الجنسية الفعلية
* كيف يطبق قانون الشخصي ( قانون الجنسية ) على مسائل الأحوال الشخصية :
يطبق قانون الجنسية على مسائل الأحوال الشخصية حسب موقف المشرع الأردني وهذه المسائل تشمل :
أولا : الحاله والأهلية :
1- الحاله : هي عبارة عن صفة في الإنسان يرتب عليها القانون نتائج معينة وقد تكون هذه الحاله سياسية أو إجتماعية أو مدنية ، والمقصود هنا الحاله المدنية ويسري عليها قانون الجنسية وتشمل ما يلي :
أ- الاسم : كيفية إنتقال الإسم وجميع المسائل المتعلقة باسم الشخص بإستثناء مسألة الإعتداء على الإسم لأنها تعتبر مسألة فعل ضار ويسري عليها القانون الواجب التطبيق على الفعل الضار .
ب- أحكام الغائب المفقود
جـ- حرمة الجسد
د- حرمة الحياة الخاصة ( الحقوق الخاصة )
( تساؤل : ماذا لو كان هذا الشخص اعتباري معنوي وليس شخص طبيعي فما هو القانون الواجب التطبيق على الحاله للشخص الإعتباري المعنوي )
بما ان للشخص الإعتباري كيان مستقل فلابد من تحديد القانون الواجب التطبيق على حالة الشخص الإعتباري ونجد أن المشرع الأردني قد بين هذا القانون في الفقرة الثانية من المادة 12 وفقا لأحكام هذه الفقرة فإن القانون الواجب التطبيق هو قانون الدوله التى يوجد بها مركز الإدارة وهو المكان الذي تتخذ فيه القرارات الهامه وتعقد فيه الإجتماعات اشترط أن يكون رئيس فعلي وذلك لمنع التحايل على القانون .
وإستثناء على هذا الأصول يكون القانون الأردني هو القانون الواجب التطبيق على حالة الشخص الإعتباري اذا باشر نشاطه الرئيسي في الأردن بغض النظر عن مركز إدارته الرئيسي
2- الأهلية :
بشكل عام هي صلاحية الشخص لأن تكون له حقوق وعليه التزامات وقدرته على إنشاء التصرفات القانونية ، لذك فإن الأهلية تكون :
أ- أهلية وجوب : وهي مجرد الصلاحية لاكتساب الحقوق وتحمل الإلتزامات وهي مرتبطه بالوجود القانوني حتى ان المشرع يعترف بأهلية وجوب ناقصه للجنين قبل ولادته في حدود الميراث والوصية
ب- أهلية أداء : وهي المقدرة على إنشاء التصرفات وهي مرتبطة بالإدراك والتمييز ومالقصود بالأهلية في القانون الدولي الخاص والتى يسري عليها القانون الشخصي للإنسان أي قانون جنسيته هي أهلية الأداء وليس أهلية الوجوب .
مثال : مجرد صلاحية الأجنبي للتملك تعتبر أهلية وجوب لذلك فإنها لا تخضع لقانون جنسية الأجنبي وإنما لقانون البلد الموجود فيه العقار .
مثال : كذلك الحال بالنسبة إلى صلاحية الجنين لاكتساب الميراث أو الوصية تعتبر أهلية وجوب وبالتالى لا تخضع إلى قانون جنسيته وإنما إلى قانون جنسية المورث أو الموصي .
مثال : كذلك الحال ، بالنسبة إلى صلاحية القاضي أو المحامي لشراء بعض الأموال أيضا هذه تعتبر أهلية وجوب فلا تخضع إلى قانون جنسيته وإنما تخضع إلى قانون البلد الذي توجد فيه هذه الأمور
* نطاق سريان القاعدة التى تنص على أن مسائل الأهلية يسري عليها قانون الجنسية :
1- هذه القاعدة تسري على المسائل التالية :
أ- أهلية الأداء
ب- الشروط الموضوعية لاكتساب الأهلية مثل وجود سن معين وذلك حسب قانون جنسية الشخص
جـ- اسباب اعتبار الشخص ناقص الأهلية أو فاقدها
د- مدى صحة التصرفات التى يقوم بها الشخص .
2- هذه القاعدة لا تسري على المسائل التالية :
أ- أهلية الوجوب
ب- الأحكام الخاصة بالولي أو الوصي والقيم ونطاق التصرفات التى يستطيع القيام بها .
حيث لا يطبق عليها القانون الشخصي للشخص وإنما تكون حسب قانون الصغير المراد حمايته
ملاحظه : الوقت الذي ينظر فيه إلى قانون الجنسية هو وقت إبرام التصرف
ملاحظه : أحيانا قد يتم استبعاد القانون الواجب التطبيق على مسائل الأصلية أي قانون الجنسية : استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق على مسائل الأصلية أي قانون الجنسية قد يتم بإحدي وسيلتين أو طريقتين حيث يطبق القانون الوطني للقاضي : [/color:7d
